国企混改研究院通过近年来参与省市各级国企混改后评价、投资后评价、合规管理等项目实务发现，一些国有股东委派董事在任职期间内常发生退休、调离、辞职等情形，特别是在经营不好的企业中更为普遍，有的企业甚至长期存在董事会成员低于法定人数的情况。这些离任董事往往认为“不在其位不谋其政”而无需继续承担董事职责，从而缺席董事会会议，而此时容易造成因出席人员数量不足无法召开会议，或者无法做出有效决议的情形（现行《公司法》第111条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过）。

而实际上，现行《公司法》第45条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

在新《公司法》中继续遵循了这一规定并进行了进一步的补充，新《公司法》第70条第三款规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日起辞任生效，但存在前款规定情形（董事任期届满未及时进行改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务）的，董事应当继续履行职务。可见，无论是现行《公司法》还是新《公司法》，均对此作出了明确规定，即董事不得以离任为理由拒绝承担董事职责。  

实践中，为避免出现该种情形导致董事会运行障碍，除及时更换董事外，公司在与董事签订聘任合同时，应当对此进行明确并约定违约责任，加大离任董事在新董事就任前拒不承担董事责任的违约成本。另外，即便董事已向公司递交辞任的书面文件，但在新董事就任前，董事会人数不变，董事会召开会议和进行决议时，应当将辞任董事的名额计算在内，做出的决议方可有效。

需要特别注意的是，新《公司法》对董事履职作出了更多更严的规定，并增加了需要董事承担相关连带责任和赔偿责任的诸多情形。所以，董事离任后在新董事替代之前，仍应严格按照法律法规及章程的规定履行职责。

作者：宋黎媛 版权：山东国赢国企混改研究院